법원과 검찰의 탄생 - 사법의 역사로 읽는 대한민국

저:문준영
서울대학교 법학과를 졸업하고 같은 대학원에서 법학 석·박사학위를 받았다. 현재 부산대학교 법학전문대학원에서 부교수로 재직하고 있다. 한국과 서양 법전통의 비교, 그리고 근현대사회에서 사법권력과 법률가집단의 정치적·사회적 역할에 관심을 가지고 있으며, 형사사법제도를 중심으로 한국 근대법의 역사를 연구해왔다. 앞으로는 일상적 분쟁과 범죄를 소재로 근대 한국에서 국가·법·사회의 관계를 해명하는 법사회사 연구를 해보고자 한다.

주요 논문으로는 「한국 검찰제도의 역사적 형성」(2004), 「제국 일본의 식민지형 사법제도의 형성과 확산―대만의 사법제도를 둘러싼 정치·입법과정을 중심으로」(2004), 「미군정기 법원조직법의 입법과정―미국립문서관 법원조직법관계문서철의 소개와 분석」(2005), 「이토 히로부미의 한국 사법정책과 그 귀결」(2007), 「1895년 재판소구성법의 ‘출현’과 일본의 역할」(2009) 등이 있다.

대한민국 법원과 검찰, 문제의 근원은 어디인가?

최근 터져나오고 있는 사법제도와 검찰에 대한 불만은 어제오늘의 일이 아니다.
권위주의와 배타적 엘리트주의, 관료적 복종문화, 이익집단이 돼버린 법조삼륜의 동맹구조,
그리고 탈정치성의 가면을 쓴 정치적 편협성은 언제 어떻게 형성되어왔는가.
구한말 서구법과의 첫만남부터 일제 식민잔재, 미군정기의 왜곡과 독재정권 시절까지
우리 사법제도의 명과 암을 들여다본다.

이 책은 한국의 사법제도를 구성하는 기본적 법제와 관념들의 계보, 특히 법원·검찰에 관한 법제와 실무를 지배하는 의식과 관행이 어디에서 기원해 어떻게 변화되어왔는지 추적하고 있다. 구한말, 일제시대, 미군정기와 정부수립 이후까지, 각 시기 핵심적 법령의 입법과정과 이를 둘러싼 정치적 역학관계를 자세히 밝히고, 사법제도가 정치제도로서 가지는 의미를 부각시켰다.
현재 우리 사법제도의 문제점을 표현하는 키워드는 대략 다음과 같다. ‘작은 사법’, ‘관료사법’, ‘검찰사법’, 시민적 기반의 결여, 권위주의와 엘리트주의, 관료주의와 복종문화, 탈정치성의 가면을 쓴 정치적 편협성, 법조삼륜의 이익동맹구조 등이다. 핵심은 ‘사법민주화’를 이뤄내야 한다는 것이다. 그러나 이 모든 문제점들은 어느날 갑자기 불거진 것이 아니라, 뿌리깊은 역사적 기원을 가지고 있다. 필자 문준영은 철저하게 현재의 ‘사법개혁’을 고민하는 문제의식에 기반하여 역사적 탐구를 시도한다.
사상적으로나 힘의 측면에서나 제대로 된 근대적 사법개혁을 이룰 수 없었던 대한제국의 한계는 곧 식민지화의 비극으로 이어졌다. 일본제국주의는 철저하게 ‘일본제국’ 사법체제의 일부로서 식민지 조선의 사법체제를 근대화시켰다. 미군정은 일제가 만들어낸 사법제도의 근간을 그대로 둔 채 체제안정에 주력함으로써 식민잔재의 물적·인적 청산을 외면했고, 정부수립 이후 권위주의 정권들은 사법체제의 ‘탈정치성’을 강조하면서도 사법을 권력강화의 수단으로 활용했다. 그 과정에서 사법제도의 모순을 개혁해보고자 하는 많은 시도들은 시대적 한계와 내적 논리의 한계로 인해 좌절되었고, ‘사법권 독립’의 구호는 마치 ‘검찰권 강화’와 동의어였던 것처럼 왜곡되어 현재에 이르렀다.

대한민국 사법의 역사에 새겨진 이름, 이름들

후쿠자와 유키치를 통해 서구법 지식을 소개했던 유길준,
<형법대전>에 담긴 대한제국의 법의식,
이토 히로부미와 외국인 고문들이 지향했던 식민지 조선의 사법은 어떤 모습?
김병로, 이인, 김용무, 엄상섭 등 대한민국 사법사의 거목들을 어떻게 평가할 것인가.

사법의 역사는 곧 대한민국의 역사이고, 사법은 곧 대한민국의 얼굴이다. 사법의 역사 속에서 두각을 드러냈던 수많은 학자, 법률가, 정치가들의 다양한 면면과 그들의 생생한 발언들이 사료 속에서 살아나 이 책 ??법원과 검찰의 탄생??을 더욱 생생한 역사 보고서로 만들어준다. 블랙스톤이 말하는 서구법의 요체를 일본의 대표적 근대지식인 후쿠자와 유키치를 통해 ‘번역’하고 ‘소화’했던 유길준에 대한 ‘삼자대면’식 비교연구는 개화파 엘리트의 근대에 대한 고민을 그대로 드러낸다. 또한 일본 내지와 식민지 대만·조선의 법제가 어떻게 연동되고 영향을 주고받았는지 밝히는 연구는 새로운 시야의 확장으로 보다 입체적인 일제시대사의 가능성을 열어주고 있다. 영국, 프랑스, 독일 등의 외국인 고문들과 일본 법제전문가들의 발언이 사료 속에서 되살아나 당대를 증언한다. 무엇보다, 헌정 초기의 지도적 법률가들의 역할에 대한 객관적이고 냉철한 접근은 3부 ‘헌정과 사법, 1945~ ’를 읽는 큰 재미가 되어줄 것이다.

“법원조직법, 검찰청법, 형사소송법의 입법과정에 관한 논의에서 확인했듯이, 새롭게 사법고위직에 오른 재야 출신 법률가들―대표적으로 김병로, 이인, 김용무―은 적어도 해방 이후의 ‘민주주의적’ 사법개혁논의에 관한 한 일관되게 보수적 입장을 견지했다. 그들은 과거 항일 변론과 민족주의적 정치활동을 펼치며 식민지 사법권력과 날카롭게 대립했지만, 해방 후에는 사법조직 수장의 자리에 선 집권적 법률가로서 종래의 관료사법체제와 검찰사법체제를 옹호하는 역할을 했다. (…) 이제는 그들을 신화의 자리에서 끌어내려 객관적으로 평가할 필요가 있다. 그들을 깎아내리기 위해서가 아니라, 그들의 기여와 한계를 직시함으로써 한국 사법의 출발지점을 더 잘 이해하기 위해서이다.”
―'결론'중에서

사법개혁의 길을 역사에 물어보다

사법부에 대한 근본적 불신과 민주주의에 대한 ‘강한’ 열망은
사법부를 ‘법을 말하는 입’으로 묶어두고자 하는 욕망으로 이어진다.
하지만, ‘법률’이 아닌 시민적 상식과 ‘법의 정신’을 추구하는 변화된 사법부와 함께
정권이 아닌 지역사회 시민들과 더 밀착되고 분권화된 사법체제도 꿈꿔볼 수 있지 않을까?

해방 이후 우리 헌정사를 돌이켜보면 그 출발점과 전환점마다 어김없이 법원·검찰제도의 변화가 시도되거나 수반되었다. 그 이면에는 정치권력과 사법, 정치와 법치의 상호관계 및 구현방식을 둘러싼 권력게임과 담론투쟁이 늘 존재해왔다. 그러므로 사법제도의 개혁은 다시 한 번, 사법제도만의 문제가 아니다. 우리사회의 ‘민주주의’를 어떻게 발전시키고 가꿔나가야 할지, 그 근본적인 질문을 품고 다시 한 번 사법제도를 돌아본다.
1990년대 후반부터 신자유주의의 물결과 함께 ‘사법도 서비스’라는 슬로건이 힘을 얻었다. 이 슬로건은 분명히 사법을 공급자중심이 아닌 소비자=국민의 관점에서 바라보게 해주었다. 하지만 사법에 대한 국민의 지위는 소비자에 머물러서는 안 되며, ‘주권’을 보유하고 주권행사에 참여해야 할 ‘시민’의 측면을 재인식해야 한다. 여기서 필자가 주목하는 ‘시민의 사법참여’의 한 상징이 ‘배심제도’이다. 일제시대에 제국 일본의 법률가들이 제기했던 ‘배심제도’의 상에서부터 최근 주목받고 있는 ‘국민참여 형사재판제도’까지, 우리가 가꿔가야 할 시민의 사법참여가 어떤 의미와 한계들을 시험해왔는지 살펴본다. 또한 “민주정치의 가장 활력 있는 방법”이자 “누구에게나 개방된 무료의 공립학교”(토크빌)로서 배심제도가 가진 무한한 가능성을 되새겨본다.


검찰, 정권의 시녀가 될것인가, 진정한 권위를 찾을것인가

20세기적 과제가 정치로부터 독립된 흔들리지 않는 잣대로서의 사법제도였다면,
21세기 새로운 사법개혁의 과제는 시민사회와 밀착된 민주화된 사법제도일 것이다.
억누르는 배타적 권력이 아닌, 사회적 상식과 지혜를 대표하는 사법의 권위를 꿈꾼다.

지난 시대, 법원과 검찰은 엄정한 ‘탈정치성’, ‘정치적 중립성’을 내세우며 자신의 권위를 강변해왔지만, 그 역사는 곧 사법이 정권의 이해에 휘둘린 어두운 역사이기도 했다. 이제 다시 사법에서 대표성을 구현하는 것은, 고질적인 사법불신을 해소하고 사법이 정당성과 권위를 회복하는 길이기도 하다. 권위는 단순한 권력이 아니라 “존중할 만한 속성”이 있기 때문에 따르지 않을 수 없는 것이다. 법과 판결의 진정한 권위는 국가가 독점한 폭력을 배경으로 실효성을 가지는 규칙에서 생겨나지 않는다. 법과 판결은 그 “적용을 받는 사람들이 실천적 추론의 과정에서 그것을 존중”할 만하다고, 또 존중해야 한다고 납득할 때 진정한 권위를 획득한다. 한국 사법이 진정 식민지적 근대를 벗어나게 되는 길도 바로 거기에 있을 것이다. 새로운 시대적 요청에 법조와 시민이 진지하게 응답할 수 있기 위해, <법원과 검찰의 탄생>으로부터 보다 건강하고 생산적인 논쟁이 활발하게 일어나기를 기대한다.